建设工程法律实务精要

三、建设工程造价鉴定

第十九条 诉讼前结算合意的效力

当事人于诉讼前已就工程价款结算达成有效合意的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第二十条 诉讼前共同委托鉴定的效力

当事人在诉讼前共同委托鉴定并出具工程造价鉴定意见的，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，人民法院不予准许。但存在以下情形的除外：
当事人有证据证明该鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，且无法通过该条第二款规定的方法予以弥补。

第二十一条 二审程序中鉴定的启动

1. 释明义务
   人民法院经审理认为需对工程造价等专门性问题进行鉴定的，应向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。

2. 二审申请的处理
   一审中负有举证责任的当事人未申请鉴定，于二审中申请的，人民法院可予准许。准许后，可将案件发回一审法院委托鉴定，并应免除另一方当事人因此加重的诉讼负担。

第二十二条 人民法院委托鉴定的职权行使

人民法院准许当事人的鉴定申请后，应根据当事人申请及案件事实查明需要，确定鉴定事项与范围，并组织双方当事人对争议鉴定材料进行质证，以明确鉴定依据。

第二十三条 鉴定意见的审核与认定

人民法院应组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定意见存在下列情形的，按以下规则处理：

• （一）超出委托范围
  鉴定意见超出委托鉴定范围的，人民法院应要求鉴定人更正。鉴定人拒不更正致使鉴定意见无法采信的，人民法院可在裁判文书中对鉴定费用负担不予处理，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还费用的，可另行提起诉讼。

• （二）使用未经质证的鉴定材料
  鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据的，人民法院应对该部分材料组织质证。经质证不能作为鉴定依据的，应要求鉴定人对相应鉴定意见更正；鉴定人拒不更正的，可通过补充鉴定、委托专家辅助人审核或重新鉴定等方式处理。

• （三）对合同效力或责任承担作出认定
  鉴定意见中对合同效力或当事人责任承担作出认定并据此鉴定的，人民法院应自行审查认定合同效力或责任承担。若人民法院认定与鉴定意见不一致，应要求鉴定人据此更正；鉴定人拒不更正的，可通过补充鉴定修正鉴定意见。

• （四）鉴定人拒不出庭
  鉴定人经人民法院通知无正当理由拒不出庭作证，致使鉴定意见不得采信的，人民法院可在裁判文书中对鉴定费用负担不予处理，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还费用的，可另行提起诉讼。

四、实际施工人权利的保护

第二十四条 实际施工人权利救济途径

观点一

实际施工人以与其无合同关系的发包人为被告主张工程款的，人民法院不予受理。
实际施工人依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条（原《中华人民共和国合同法》第七十三条）规定，以转包人或违法分包人怠于向总承包人、发包人行使到期工程款债权，损害其利益为由提起债权人代位权诉讼的，人民法院应予受理。

观点二

实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款规定提起诉讼的，应满足以下条件：
实际施工人需提供证据证明，与其具有合同关系的相对人存在丧失履约能力、下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。

五、建设工程价款优先受偿权

第二十五条 权利主体

《中华人民共和国民法典》第八百零七条（原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条）规定的“承包人”，系指建设工程施工合同的承包人。

第二十六条 装饰装修合同承包人的优先受偿权

涉及建筑物主体和承重结构变动的重大装修装饰工程的承包人，请求就其承建工程在建筑物因装修装饰增加的价值范围内优先受偿工程价款的，人民法院应予支持。但存在以下情形的除外：
（1）装修装饰工程的发包人非该建筑物所有权人；
（2）承包人与该建筑物所有权人无合同关系。

第二十七条 优先受偿的债权范围

《中华人民共和国民法典》第八百零七条（原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条）规定的“价款”，是指承包人完成承包工程产生的费用，包括直接费、间接费、利润及税金，但不包括因发包人违约给承包人造成的损失。

第二十八条 权利客体范围

承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持。