山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申8236号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧。

法定代表人：孙启亮，经理。

委托诉讼代理人：赵士林，山东望岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王超，山东望岳律师事务所律师。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：泰安恒源建筑工程有限公司，住所地山东省泰安市高新区龙潭南路商业街。

法定代表人：周传岭，总经理。

委托诉讼代理人：梁光彬，山东盈和盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩旭，山东盈和盈律师事务所律师。

再审申请人泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称泰山城建公司）因与被申请人泰安恒源建筑工程有限公司（以下简称恒源建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2021）鲁09民终58号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

泰山城建公司申请再审称：1.二审判决认定被申请人虽违约但主观上不存在恶意无证据证实。申请人与被申请人于2017年5月12日签订《建设工程施工合同》，被申请人本应按照合同约定于竣工验收合格后1月内提报工程结算审计，于竣工验收合格后60日内提交竣工结算付款申请单，但被申请人未按时提交，于2019年5月10日才制作工程量签证单，此时已距竣工验收合格324天，合同工期才300日历日，被申请人恶意不履行合同事实明确。二审法院仅依据申请人自2019年6月22日才确认部分工程量签证单，后续“积极”提交材料，便认为被申请人不存在恶意，没有证据。2.被申请人于一审庭审结束后提交的付款申请单及监理制作的付款申请单与合同约定不符，且存在涂改痕迹，与常理不符。竣工结算申请付款单应于结算定案后才可确定，被申请人出具的并非符合合同专用条款第14.1条约定的竣工结算付款申请单，且被申请人在一审庭审中提交的答辩状中也认可未提交竣工结算付款申请单，故被申请人提交的该证据系伪造的，被申请人未按照合同约定履行事实清楚。3.一、二审均存在适用法律错误的情形。

一审法院虽认定被申请人违约，但根据《建设工程价款结算暂行管理办法》第16条第二款对违约金进行调整，而该条款规定的是发包人的权利，一审法院用以调整违约金将发包人的权利认定为发包人的义务，显然适用法律错误。二审法院既认定一审法院认定事实清楚却不予维持，又认为被申请人不承担责任却不明确所依据的法律规定，且二审法院认为申请人应就损失提供证据证明，显然违反了谁主张谁举证的原则。申请人与被申请人事先明确约定了违约责任，双方均认可，被申请人认为事先约定过高应当举证证明，被申请人不配合提交资料等，导致申请人成本增加包括委托第三方费用等，不能及时办理建筑物合法证件，影响申请人其他工程建设进度，分散申请人精力，二审法院将该举证责任划分给申请人，显然属于适用法律错误。4.原审均确认被申请人存在违约，无法定免责事由，被申请人应当依法承担违约责任，二审法院有法可依却不按照相关法律予以裁判，显然属于滥用自由裁量权，认定被申请人不存在恶意违约，将损失的举证责任错误分配给申请人，枉法裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、六、十三项的规定申请再审。

恒源建筑公司提交书面意见称，原审认定事实正确。1.按正常逻辑作为施工方恒源建筑公司应在工程竣工验收后第一时间就向发包人索要工程款用于支付各项费用，不会拖延提报结算材料，恒源建筑公司未能在竣工验收合格后60天内提交付款申请单的原因是泰山城建公司拒不配合办理涉案工程变更及增加部分的《工程签证单》，责任在于泰山城建公司，恒源建筑公司主观上并不存在恶意违约，也不应承担逾期提交付款申请的责任。2.恒源建筑公司庭后提交的证据均是真实有效的，单凭签署时间2018年9月20日这一日期略有涂改痕迹不能证明《致泰安市银桥工程建设监理有限公司的泰安高铁新区英雄山第二实验学校工程第一标段的工程款支付申请表》证据系伪造，该份工程款支付申请书原件留存于泰安市银桥工程建设监理有限公司，若对该证据真实性有异议，可自行进行调取比对。且该份证据并非是二审法院认定事实的主要证据，泰山城建公司的这一申请理由不应得到支持。3.二审法院适用法律正确，违约金的主要功能和作用在于“填平损失”，违约金责任的承担须以存在实际损失为前提。本案中泰山城建公司根本不存在任何实际损失，迟迟不支付应该支付的工程款项还有额外的利息收入，反而是其拖延办理工程签证导致恒源建筑公司不能按时提报结算书，给恒源建筑公司造成了巨额损失。泰山城建公司并无证据证明恒源建筑公司逾期提报结算的违约行为给其造成的损失，其主张违约金不应得到支持。4.除了本案涉案工程外，恒源建筑公司还承包了英雄山实验高级中学二标段工程，该工程泰山城建公司基于同一理由起诉恒源建筑公司，案件二审时主动申请撤回了起诉，本案其诉请更不应得到支持。5.本案事实清楚，原审适用法律正确，程序合法，泰山城建公司仅凭自己的主观臆断称本案主审法官有贪污受贿、循私舞弊、滥用自由裁量权枉法裁判等情况不妥，请求依法驳回其再审申请。

本院经审查认为，本案审查的焦点问题是：二审判决认定被申请人恒源建筑公司虽违约但主观上不存在恶意并将损失的举证责任分配给申请人，从而未支持申请人要求被申请人支付违约金的请求在认定事实及适用法律上是否正确。

经审查，申请人泰山城建公司与被申请人恒源建筑公司签订涉案《建设工程施工合同》附件竣工结算部分约定“14.1竣工付款申请：承包人提交竣工付款申请单的期限为竣工验收合格后60天内，否则，每延误一天缴纳违约金2000元。竣工付款申请单应包括的内容为合同价格、已支付承包人的款项、应扣除质保金、应支付合同价款。”申请人泰山城建公司于2018年11月27日向被申请人恒源建筑公司制发业主指令，催促被申请人“于2018年11月30日前将完整结算资料报到我方施工科进入结算程序。若到期未提报，年前结算计划将不予考虑，你单位结算自动转入2019年结算计划”，被申请人恒源建筑公司于2019年2月16日向申请人致“关于提报结算的说明的工作联系单”主要内容为“自2018年7月30日竣工验收合格后，我单位一直积极办理结算资料，因部分签证未落实，至今未完整完成全部结算资料，我单位一直安排专职人员积极办理，争取尽快完善结算资料”，以上事实原审予以确认。申请人称“被申请人于一审庭审结束后提交的付款申请单及监理制作的付款申请单与合同约定不符，且存在涂改痕迹，与常理不符”并认为该证据系伪造的，因此以民事诉讼法第二百条第三项的规定申请再审。对此本院审查认为，原审并未以此证据认定案件事实，而是根据《建设工程竣工验收报告》记载的竣工验收时间为2018年6月22日，认定被申请人在涉案工程竣工验收后，于2019年5月10日方填制工程签证单，于2019年7月23日向原告提报工程结算书等结算资料，违反了《建设工程施工合同》及合同附件的约定。故该项申请再审理由，本院不予支持。

申请人称“被申请人于2019年5月10日才制作工程量签证单，此时已距竣工验收合格324天，合同工期才300日历日，被申请人明显恶意不履行合同”。经审查，原审中当事人均未说明被申请人不积极履行提交竣工付款申请单的行为使被申请人获得了什么利益，亦未说明对申请人造成了什么损失或恶劣影响，从正常的思维和本案能够推断的后果，应是产生申请人延迟支付工程款的对被申请人不利的后果为主，申请人称“导致申请人成本增加包括委托第三方费用等，不能及时办理建筑物合法证件，影响申请人其他工程建设进度，分散申请人精力”均未提交证据或不符合常理，且根据被申请人恒源建筑公司2019年2月16日工作联系单回复内容“因部分签证未落实，至今未完整完成全部结算资料”，说明被申请人在一直积极办理结算资料，而这些资料需要申请人、监理等多家单位配合，并非其单方能够完成，在工程款无法确定的情况下，二审判决认定被申请人恒源建筑公司主观上不存在恶意违约并无不当。

二审法院认为，从违约金的性质看，主要是以补偿为主，以惩罚为辅，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，申请人泰山城建公司没有提交证据证明恒源建筑公司逾期提报结算的违约行为给其造成的损失，对其要求被申请人恒源建筑公司支付违约金的请求不予支持并无明显不当。任何合同的签订和履行不仅要遵循当事人的意愿，还要符合法律法规的规定以及遵循公平正义的原则，被申请人恒源建筑公司按合同约定履行提交竣工付款申请单需要包括申请人在内多方确认的签证单等以确定工程款为前提，按照常理推断其不积极履行的主要后果亦是自己承担延期得到工程款的不利后果，如申请人泰山城建公司认为因此给自己造成了损失，应予举证证明，故申请人泰山城建公司称“将举证责任划分给申请人，适用法律错误”的理由，本院不予支持。

申请人泰山城建公司以民事诉讼法第二百条第十三项的规定申请再审，但未提交生效法律文书或者纪律处分所确认的审判人员审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十四条的规定，该项申请再审理由亦不能成立。

综上，再审申请人泰山城建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、六、十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回泰安泰山城乡建设发展有限公司的再审申请。

审判长王宝恒

审判员程林

审判员贾新芳

二〇二一年九月二十九日

书记员马乐霞